¿CUAL ES LA FISCALIDAD DE LAS CUENTAS EN PARTICIPACION?

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El contrato de cuentas en participación es un contrato de colaboración por el que uno de los contratantes (partícipe) aporta bienes o derechos al otro (gestor), quien los incorpora a su patrimonio para dedicarlos a determinadas actividades empresariales o profesionales, que desarrollará en nombre propio, sin intervención alguna del aportante salvo en la participación, de las ganancias o pérdidas que se obtengan. El gestor asume la dirección de la actividad siendo partícipes ambos en los resultados de la operación en la proporción convenida.

Su regulación se encuentra en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio (C.Com). Al ser una regulación legal muy breve transcribimos, a continuación, el texto de los artículos del C.Com.

TÍTULO II.

DE LAS CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

Artículo 239.
Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen.

Artículo 240.
Las cuentas en participación no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, y probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 51.

Artículo 241.
En las negociaciones de que tratan los dos artículos anteriores no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual.

Artículo 242.
Los que contraten con el comerciante que lleve el nombre de la negociación sólo tendrán acción contra él, y no contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus derechos.

Artículo 243.
La liquidación se hará por el gestor, el cual, terminadas que sean las operaciones, rendirá cuenta justificada de sus resultados”.

Para analizar está figura jurídica más detalladamente desarrollaremos los siguientes puntos:

  1. Principales características.
  2. Diferencia con otro tipo de contratos.
  3. Obligaciones para las partes (gestor y partícipe).
  4. Fiscalidad.

1. PRINCIPALES CARACTERISTICAS.

El objeto de la aportación del partícipe es ingresado en el patrimonio del gestor, por lo que no hay un patrimonio común sino que las aportaciones que se realizan por los partícipes las recibe en propiedad el gestor. De ello se desprende que el gestor se convierte en titular, de manera que el partícipe tiene un derecho de crédito frente al primero.

Tampoco se crea a través de esta figura un ente con personalidad jurídica propia, por lo que no hay deudores o acreedores de las cuentas en participación como entidad, sino del gestor o dueño del negocio.

El patrimonio aportado por los intervinientes y el generado a lo largo de la actividad empresarial es titularidad individual del gestor.

Finalmente, desde el punto de vista formal, es un contrato consensual que no reviste formalidad alguna, como se encarga de remarcar el artículo 240 del C.Com.

2. DIFERENCIA CON OTRO TIPO DE CONTRATOS.

Si lo comparamos con otros contratos, podemos establecer rasgos distintivos con cada uno de ellos:

  • Sociedad mercantil: mediante las cuentas en participación no nace una sociedad nueva, es decir, no se crea una entidad con personalidad jurídica nueva.
  • Comunidad de bienes: la aportación realizada por el partícipe se ingresa en el patrimonio del gestor, es decir, no pasa a ser parte de un patrimonio común.
  • Contrato de préstamo: en el contrato de cuentas en participación, el gestor no se obliga a restituir la cantidad recibida o en que se valoran los bienes aportados, sino sólo a rendir cuentas y liquidar al partícipe su participación en beneficios y pérdidas.
  • Contrato de gestión o management empresarial: en éste el gestor gestiona la empresa (ajena) en nombre y por cuenta del empresario/propietario, en tanto que en el contrato de cuentas en participación gestiona su propio negocio.

3. OBLIGACIONES DEL GESTOR Y PARTÍCIPE.

De las cuentas en participación derivan obligaciones para ambas partes, tanto para el gestor, como para el partícipe, debiendo distinguirse las relaciones jurídicas internas de las externas. Debido a que la regulación contenida en el C.Com. es muy reducida, cobran especial importancia los pactos que establezcan las partes:

  • Respecto de las relaciones jurídicas internas:
    • Obligaciones del partícipe:
      • Debe entregar la aportación en los términos pactados.
      • No debe inmiscuirse en la actividad empresarial del gestor, como se infiere del artículo 241 C.Com.
      • Participa en las ganancias y en las pérdidas conforme a lo convenido. No obstante, la participación en las pérdidas alcanza, como máximo, el valor de la aportación. Es decir, el partícipe no responde personalmente de las pérdidas del gestor siendo su responsabilidad limitada.
      • Tiene derecho a información.
    • Obligaciones del gestor:
      • Destinar la aportación del partícipe a las actividades previstas en el contrato.
      • Gestionar el negocio con la diligencia de un ordenado comerciante, respondiendo frente al partícipe por culpa grave o dolo.
      • Rendir cuentas de los resultados del negocio y de su propia gestión tal y como establece el art.243 del C.Com. Al decir “la liquidación se hará por el gestor, el cual, terminadas que sean las operaciones, rendirá cuenta justificada de sus resultados“. Aunque el precepto está pensando en la liquidación final de las relaciones entre las partes, en aquellos casos en los que la colaboración sea duradera por tiempo indefinido o por largos períodos de tiempo, parece justo que el gestor deba rendir cuentas periódicamente, indicándose como criterio orientativo el de la rendición de cuentas anuales prevista con carácter general para todo empresario.
      • Al final de las operaciones, practicada la liquidación correspondiente, el gestor deberá devolver al partícipe la aportación en los términos pactados, además de la correspondiente participación en beneficios. Si hubo pérdidas serán asumidas por el partícipe en los términos convenidos, pero en cualquier caso, el límite máximo de su participación en las pérdidas serán el de la totalidad de su aportación, efectivamente hecha o pendiente de realizar, pero comprometida.
  • Respecto de las relaciones jurídicas externas:
    Las cuentas en participación carecen de trascendencia jurídica externa (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1960), de forma que es el gestor quien, actuando en su propio nombre, adquiere los derechos y asume las obligaciones que se derivan de la actividad empresarial, de suerte que no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes ni usar más crédito directo que el del gestor (artículo 241 del C.Com). Así, quienes contratan con el gestor sólo tienen acción contra él y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tienen contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus derechos (artículo 242 del C.Com).
  • Respecto a la extinción del contrato de cuentas en participación:  Ante la ausencia de norma alguna, se señalan como causas de extinción del contrato:
    • El mutuo acuerdo de las partes.
    • La denuncia unilateral, en aquellos casos en los que no estuviese fijado plazo determinado de duración o estuviese pactado por tiempo indefinido.
    • Si se ha estipulado por tiempo determinado: el vencimiento del tiempo pactado.
    • La realización de la actividad o actividades para las que se celebró el contrato o la imposibilidad de su conclusión.

4. FISCALIDAD

Por último, analizaremos la tributación de las cuentas en participación. Para ello tendremos que diferenciar:

a) La tributación de las aportaciones realizadas y la devolución de las mismas.

b) La tributación de la rentabilidad obtenida en el proyecto y de la cual se beneficia el partícipe.

a) Fiscalidad de aportaciones realizadas y devolución.

La Consulta Vinculante V2234/2011, del 23-09-2011, de la DGT establece: “Conforme al art. 22.2.º del RDLeg. 1/1993 (TR Ley ITP y AJD), el contrato de cuentas en participación se equipara a una sociedad, lo que conlleva que determinadas operaciones referentes a dicho contrato tributen por la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD en los mismos términos en que lo harían tales operaciones referidas a sociedades. Así, la formalización del contrato de cuentas en participación tributará del mismo modo que la constitución de una sociedad, y las aportaciones que efectúen los cuenta-partícipes que se adhieran al contrato tributarán, según las circunstancias, bien como si se tratara del aumento de capital de una sociedad, bien como si fueran aportaciones de los socios que no supongan un aumento del capital social.
En consecuencia, tanto la formalización del contrato de cuentas en participación como las aportaciones posteriores que efectúen los cuenta-partícipes –tanto los nuevos que, en su caso, se incorporen, como los iniciales- estarán sujetas a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD por los conceptos de constitución de sociedad, de aumento de capital o de aportaciones de los socios, si bien en todos los casos, la operación estará exenta en virtud de lo dispuesto en el art. 45.I.B).11 del RDLeg. 1/1993 (TR Ley ITP y AJD).
Sin embargo, cabe indicar que la exención del art. 45.I.B).11 cubre exclusivamente los flujos económicos de los socios a la sociedad -en este caso, de los cuenta-partícipes al contrato de cuentas en participación–, pero no los contrarios.
En consecuencia, las operaciones de retirada de fondos del contrato de cuentas en participación o su resolución o cancelación estarán plenamente sujetas a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD, por los conceptos de disminución de capital y de disolución de sociedad, respectivamente, sin exención.”

Por lo tanto, respecto a las aportaciones por parte de los partícipes están sujetas pero exentas de ITPAJD, mientras las operaciones de retiradas de fondos están sujetas a la modalidad de OS del ITPAJD teniendo que tributar al 1%.

b) Fiscalidad de la rentabilidad obtenida por los partícipes.

Respecto a la tributación de la rentabilidad obtenida por los partícipes, hemos de diferenciar si los partícipes son personas jurídicas (IS) o personas físicas (IRPF):

  • Partícipes Personas Jurídicas:

El art.128 LIS (Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades) establece “1. Las entidades, incluidas las comunidades de bienes y las de propietarios, que satisfagan o abonen rentas sujetas a este Impuesto, estarán obligadas a retener o a efectuar ingresos a cuenta, en concepto de pago a cuenta, la cantidad que resulte de aplicar los porcentajes de retención indicados en el apartado 6 de este artículo a la base de retención determinada reglamentariamente, y a ingresar su importe en el Tesoro en los casos y formas que se establezcan.”

Por su parte el art. 60 RIS (Real Decreto 634/2015, de 10 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades) establece:”1. Deberá practicarse retención, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al perceptor, respecto de: a) Las rentas derivadas de la participación en fondos propios de cualquier tipo de entidad, de la cesión a terceros de capitales propios y las restantes rentas comprendidas en el artículo 25 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio”.

  • Partícipes Personas Físicas:

El art. 99.2 LIRPF (Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas…) establece: “2. Las entidades y las personas jurídicas, incluidas las entidades en atribución de rentas, que satisfagan o abonen rentas sujetas a este impuesto, estarán obligadas a practicar retención e ingreso a cuenta, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al perceptor, en la cantidad que se determine reglamentariamente y a ingresar su importe en el Tesoro en los casos y en la forma que se establezcan”.

Al respecto el art. 75.1 RIRPF (Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas) somete a retención los rendimientos del capital mobiliario.

La Consulta Vinculante V2234/2011 establece: “dada la configuración del contrato de cuentas en participación en virtud del cual una parte cede a otra la utilización de un capital con la finalidad de intervenir en sus operaciones mercantiles, participando ambos (gestor y partícipe) en los resultados prósperos o adversos de la operación en la proporción pactada, constituye una cesión a terceros (gestor) de fondos propios (partícipe), por lo que los rendimientos obtenidos por tal cesión por parte de los cuenta-partícipes, personas físicas, procede calificarlos, a efectos del, como rendimientos del capital mobiliario, tal como establece el artículo 25.2 de la LIRPF”.

Por su parte el art.25.2 LIRPF define lo que se considerar rendimientos del capital mobiliario: “2. Rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios. Tienen esta consideración las contraprestaciones de todo tipo, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, como los intereses y cualquier otra forma de retribución pactada como remuneración por tal cesión, así como las derivadas de la transmisión, reembolso, amortización, canje o conversión de cualquier clase de activos representativos de la captación y utilización de capitales ajenos”.

Por lo tanto, de acuerdo con estos preceptos, el gestor del contrato de cuentas en participación deberá practicar retención sobre las rentas que abone al partícipe no gestor, persona física o jurídica, por causa de la cuenta en participación con arreglo a lo dispuesto en la normativa del IRPF así como del IS:
• Tipo de retención a aplicar a personas físicas: 19 % (art. 90.1 RIRPF) tributando en IRPF como rendimientos del capital mobiliario.
• Tipo de retención a aplicar a personas jurídicas: 19 % (art. 66.a) RIS) tributando como ingresos a incluir en la base imponible del impuesto.

Podemos concluir que el contrato de cuentas en participación puede ser una fórmula jurídica interesante para aquellos inversores que quieran aportar liquidez a determinados negocios o proyectos y su rentabilidad está directamente relacionada con el resultado del proyecto en el cual inviertan. Asimismo, para aquellos que estén buscando financiación, puede ser una figura interesante para conseguir liquidez y poder gestionar el proyecto de forma autónoma, pero teniendo que rendir cuentas a los inversores (partícipes) sobre el resultado del proyecto.

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